|
| |
Н., там же, с. 154
5. Покровский И.А. История римского частного права, с. 297
6. Бартошек М., там же, с. 211
- 10 -
том приобретения. Группа авторов указывает на то, что
mancipatio служила для перехода права собственности (1), при-
чем в ней лицо не передает свое право, а приобретатель присва-
ивает себе право на вещь, и этот "захват" узаконивается
отсутствием протеста со стороны продавца. Наряду с этим ученые
все-таки признают, что mancipatio по форме и по первоначально-
му назначению была куплей-продажей, в которой договор и испол-
нение совпадали. Поэтому они предлагают характеризовать
mancipatio как "вещный договор" (2), который создавал не обя-
зательственное, а вещное право.
Убедительным представляется мнение, что mancipatio не бы-
ла процедурой обязательственно-правового характера, потому что
ее обязательственный момент поглощался вещно-правовым актом
одновременной и реальной передачи вещи и меди. (3)
Ритуальная обрядовость mancipatio объясняется тем, что в
древнее время расплата производилась слитками меди, поэтому
медь и весы имели реальное значение: осуществлялась продажа
"за наличные". (4) Но с введением денег (монет) mancipatio
превратилась в мертвую образную форму, была сохранена из ува-
жения к старине, а расплата деньгами производилась вне манци-
пации. (5)
С этого момента, как считается, mancipatio превратилась в
абстрактное средство передачи права собственности с разнооб-
разным юридическим содержанием. (6) Так как манципация пе-
рестала быть связанной с определенным основанием, превратив-
шись в символическую, фиктивную форму, то ее стало возможным
использовать для любой дозволенной цели. На основе этой фикции
возникла фидуциарная манципация, в совершении которой вещь пе-
редавалась другому лицу в собственность с обязанностью ее
возвратить при наступлении определенных условий, как правило,
после уплаты долга. Фидуция использовалась помимо реального
обеспечения и для совершения поклажи, для ссуды...
Фидуциарная манципация важна для договорного права, пото-
му что она стала зародышем многих позднейших обязательственных
отношений (7), так как влекла обязанность исполнения. Первона-
чально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в
infamia. но когда фидуция получила юридическую защиту, это
повлияло на разрушение формализма (8): смысл сделки опреде-
лялся не по значению торжественного акта, но согласно с целя-
ми, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо сог-
ласиться с
1. Боголепов Н., там же, с. 158; Муромцев С., там же, с.
2. Боголепов Н., там же, с. 168
3. Покровский И.А., там же, с. 297; Савельев В.А. История
римского частного права, с. 30
4. Бартошек М., там же, с. 211; Боголепов Н., там же, с. 168
5. Муромцев С., там же, с.57
6. Савельев В.А., там же, с.34
7. Покровский И.А., там же, с. 298
8. Муромцев С., там же, с. 218
- 11 -
И.А.Покровским в том, что в истинном смысле обязательств в
древней mancipatio нет.
Другой важной формальной сделкой древнейшего периода яв-
лялся nexum. По форме nexum, как и mancipatio, относится к ти-
пу negotia per aes et libram. Но о процедуре его совершения
мало известно, хотя до нас дошло описание освобождения от
nexum. Дело в том, что для древнего формализма свойственен
принцип: в какой форме осуществляется договор, в такой он и
уничтожается. (1) Поэтому nexum расторгался через solutio per
aes et libram, mancipatio - через remanсipatio, stipulatio (о
ней речь пойдет ниже) - через acceptilatio...
Формальное отличие nexum от манципации заключалось в фор-
муле, которую произносил кредитор, объявляя должника обязанным
к платежу определенной суммы; а затем - должник после исполне-
ния обязательства говорил, что отвязывает себя посредством ме-
ди и весов.
Юридическая сущность nexum не вызывает сомнения у боль-
шинства авторов. Нексум признается основным и бесспорным древ-
нейшим в Риме договором, имевшим юридическую защиту, то есть
первым контрактом. (2) Однако, например, С.Муромцев оспаривает
эту позицию, расценивая нексум как самопродажу личности долж-
ника кредитору (3). Он мотивирует свою точку зрения тем, что в
случае неисправности должника кредитор имел право на неограни-
ченную расправу с его личностью. И.А.Покровский, полемизируя с
этим мнением, пишет, что самоманципация немыслима, так как
объект не может быть одновременно субъектом манципации. К тому
же займ в форме per aes et libram для того времени так же
естественен, как купля-продажа в форме mancipatio; а строгая
исполнительная сила nexum свидетельствует о его древнем про-
исхождении, когда осуществление прав происходило с элементом
мести. Ответственность действительно ложилась на личность
должника, так как он своим договором связывал себя (nexus). В
этом аспекте существует элемент самозаклада, но в обязательст-
венном смысле.
Обычно принято считать nexum ранней формой договора зай-
ма. (4) Но отдельные ученые говорят о том, что юридическое со-
держание nexum могло быть различным: должник может обязываться
кредитором к уплате определенной суммы или за взятую в пользо-
вание вещь, или за взятого в наем подвластного, или в качестве
уплаты займа. (5) Однако абстрактность, свойственная формаль-
ному нексуму, при котором признавалась юридическая сила за
всем, что сказано, была ограничена. В форму nexum могли обле-
каться только такие обязательства, предметом которых была уп-
лата денег.
В предыдущем изложении были затронуты социально-экономи-
ческие
1. Д., [50,17,153]
2. Савельев В.А., там же, с. 26; Покровский И.А., там же,
с. 300; Хвостов В.М., там же, с. 117; Боголепов Н., там же, с.
187
3. Муромцев С., там же, с. 92
4. Бартошек М., там же, с. 224; Новицкий И.Б., там же, с.
122; РЧП., с. 411
5. Савельев В.А., там же, с.28; Боголепов Н., там же, с. 189
- 12 -
причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько
оснований, связанных с особенностями умственного развития
древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С.
Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотре-
ния.
С. Муромцев основывался на том, что формализм был необхо-
димой ступенью, которую право должно было пройти, следуя исто-
рическому развитию человеческой мысли. Если в наше время раз-
личают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и
выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представле-
ние о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось
в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую
внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном
ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест
представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, во-
ли, но саму мысль, представленную в видимом образе. (1)
Важное место в процедуре заключения договора принадлежит
слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum -
это монолог, в более поздней stipulatio - диалог. Образование
понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв поня-
тия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама
же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобрета-
ла в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже
как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первона-
чальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел
первичный формализм. Но только появившись, он стал предметом
консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий.
Произнесение слов может сопровождаться торжественным
жестом, как, например, удар монетой по весам в nexum. Также
предполагается участие свидетелей. Акт принимает драматический
характер, превращаясь в некое переживание. (2) Поскольку такая
форма слишком сильно "ударяет" по слуху и зрению людей совре-
менной эпохи, подобные торжественные договоры древности назы-
вают формальными. Однако такое обозначение кажется неточным,
потому что заключение современных договоров тоже сопровожда-
ется необходимыми формальностями. Муромцев считал,что любой
юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли
и мысли. (3) А договоры разделяются на формальные и неформаль-
ные в зависимости от того, какую цену придает право их форме.
Значение формы договора в древнеримском праве состоит в
том, что только с ней связываются необходимые юридические
последствия. Поэтому можно согласиться с определением Муромце-
ва: "Обязательственно-правовой формализм - это такой порядок
юридической оценки сделок, в котором приписывается юридическое
значение только некоторой определенной их форме."
В это связи можно выделить две основные характеристики
формализма. Во-первых, древним договорам свойственны единство
и единственность фор-
1. Муромцев С., там же, с. 141
2. Боголепов Н., там же, с. 168
3. Муромцев С., там ж, с. 142
- 13 -
мы, при соблюдении которой малейшая ошибка делает договор не-
действительным. Во-вторых, смысл каждой произнесенной формулы
толкуется по буквальному, общепринятому смыслу слов, причем
форма договора считается безусловным выражением воли и мысли
произносящего. Поэтому в квиритском праве не отменялись дого-
воры, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угрозы.
Формализм выразился в трех основных типах контрактов: 1.
в уже рассмотренном нексуме; 2. в стипуляции; 4. в питтераль-
ном контракте.(1)
Стипуляция возникла позже нексума и представляла собой
облегченную форму сделки: исчезают жесты, а в качестве опти-
мального способа выражения юридической мысли употребляться
слово . (2) Стипуляция содержит в себе обещание долга без ука-
зания на его основание. (3) Поэтому стипуляция признается
классическим примером абстрактного договора, то есть такого
договора, в котором цель не выражена, не видна и по сути без-
различна. Существование обязательств здесь обусловлено исклю-
чительно произнесением положенных торжественных слов. Стипуля-
ция стала основной формой оборота в классическую эпоху, так
как в силу абстрактности в нее можно было облечь любое обяза-
тельственное отношение. (4) Значение абстрактности проявляется
еще и в том, что вследствие отвлеченности от своего основания
договор сам по себе становится более крепким, в определенной
мере независимым от цели. (5) Гражданский оборот нуждался в
абстрактной stipulaio не только потому, что с ее помощью можно
было придать юридическую защиту разным сделкам (бывшим bonae
fidei), но и потому, что в практике договорных отношений часто
требуется быстрая уплата долга без указания причины.
Многие ученые считают стипуляцию предтечей современного
векселя (6), потому что вексель порождает безусловно абстракт-
ное обязательство и к тому же, как и стипуляция, является
строго формальным долговым обязательством. (7)
С Муромцев утверждал, что в стипуляции более, чем в ка-
кой-либо другой сделке древнейшего права сказалось истори-
ческое значение формализма в гражданском обороте. (8) Это
обосновывается тем, что по сравнению со ступенью развития пра-
ва, когда больше внимания стали уделять воле сторон в догово-
ре, формализм был несовершенством. Но по сравнению с предшест-
вующим состоянием он свидетельствует о важном шаге вперед, так
1. Новицкий И.Б., там же, с. 122
2. Боголепов Н., там же, с. 198
3. Дернбург Г., там же, с. 74
4. РЧП., с. 391; Савельев В.А., там же, с. 70
5. Барон Ю., там же, с. 24
6. Покровский И.А., там же, с. 310; Ефимов В.П. Догма в
римском праве, с. 419; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 117;
Барон Ю., там же, с. 22; Дернбург Г., там же, с. 75
7. Политэкономический словарь., М., 1972 г.
8. Муромцев С., там же, с. 207
- 14 -
как простая и гибкая стипуляционная форма была порождением ак-
тивизировавшегося гражданского оборота, который приобретает
некоторую правильность и стабильность. Договор теряет случай-
ный характер и становится обычным явлением правовой жизни.
Формализм оказал серьезное влияние на правосознание рим-
лян. Он воспитал человека, который был приучен исполнять свои
обещания. Но если старый формализм предписывал держать каждое
слово, произнесенное торжественно, то новый порядок оценивает
слово в договоре по его отношению к воле произносящего.
Внешний формализм продолжал существовать на всем протяже-
нии истории римского права. Но если старый формализм был по-
рожден неразвитостью юридического мышления, то формализм ново-
го происхождения вытекал из практических потребностей расши-
рившегося оборота. (1) Обязательная форма совершения договоров
истолковывалась в интересах: 1. государственного контроля за
деятельностью частных лиц (например, требовалось засвиде-
тельствование дарения в суде); 2. в интересах успешного отп-
равления правосудия (сделка должна была быть изложена в пись-
менной форме и в присутствии свидетелей); 3. чтобы побудить
стороны к большей обдуманности и оградить их от "невыгодных
последствий". Кроме того, формальный характер договора обеспе-
чивал его относительную бесспорность, что упрощало принятие
судебного решения и избавляло от волокиты . (2)
III. Воля, выражение воли и содержание договора
По мере совершенствования умственного и социально-эконо-
мического развития римского общества происходит значительное
ослабление формализма. Римляне начинают замечать связь тор-
жественного обещания с волей обещающего. (3) Форма постепенно
перестает закрывать действительную волю в договоре. Право об-
ращает внимание на содержание сделки, на внутреннюю волю (4),
признавая в ней, а не в форме, "истинную созидающую силу вся-
кой сделки". (5) Судьи уходят от буквального толкования дого-
воров, так как у них появляется возможность учитывать несог-
ласие внешне выраженной воли контрагентов с ее внутренним со-
держанием. (6)
1. Воля и выражение воли
Ввиду того, что волевые процессы, происходящие внутри че-
ловека, остаются неизвестными для окружающих, одного внутрен-
него решения лиц о
1. Муромцев С., там же, с. 582
2. Боголепов Н., там же, с. 205
3. Муромцев С., там же, с. 208
4. Боголепов Н., там же, с. 478; РЧП, с. 336; Муромцев
С., там же, с. 532
5. Покровский И.А., там же, с. 304
6. Хвостов В.М., там же, с. 297
- 15 -
вступлении в договорные правоотношения недостаточно для порож-
дения юридических последствий. Воля должна быть выражена вов-
не. (1) Формы волеизъявления могут быть различными: жест,
письмо, слово... Данные формы считаются открытыми и направлен-
ными непосредственно на содержание договора. (2) К способам
посредственного выражения воли относят так называемые конклю-
дентые действия, из которых можно заключить, что лицо намерено
вступить в известную сделку (например, кредитор принимает про-
центы вперед, тем самым отсрочивая уплату долга); а также -
молчание. Но юристы признавали молчание за выражение воли тог-
да, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию
именно этот смысл (например, если лицо ручается за должника, и
должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на
принятие поручительства).
Для формальных договоров закон предписывал совершенно оп-
ределенный способ волеизъявления. А в сфере неформальных дого-
воров действовало правило: стороны могут выражать волю, как
хотят, лишь бы это выражение было понятным.
В классическом праве действительность и последствия дого-
вора ставились не только в зависимость от волеизъявления, но и
от реального намерения сторон. В этой связи отмечают то, что
борьба между словом и волей сторон проходит через всю класси-
ческую юриспруденцию. (3) В конце концов возобладала та точка
зрения, что если из всех обстоятельств дела явствует несоот-
ветствие волеизъявления сторон их подлинной воле, причем со-
держание последней можно установить, то договор должен толко-
ваться не по букве, а по скрывающейся за ней мысли. (4)
Дело в том, что бывают случаи, когда выраженная в догово-
ре воля стороны не вызывает сомнений по своей ясности. Однако
сторона утверждает, что то или иное заявление сделано под вли-
янием обмана, угрозы, насилия или ошибки. В таких случаях при-
нято говорить о пороках воли.
При наличии обмана или принуждения нарушается важный
принцип волеизъявления: воля должна быть выражена сознательно
и свободно.
Обман (dolus) в таких ситуациях понимался как умышленное
введение лица в заблуждение с намерением вызвать волеизъявле-
ние, причиняющее ему ущерб. Договор, совершенный под влиянием
обмана, не являлся абсолютно ничтожным. Но обманутое лицо по-
лучало иск, удовлетворение которого влекло за собой возмещение
ущерба или двустороннюю реституцию. (5) Причем присуждение по
этому иску вызывало infamia. Принуждение (vis) определяется
как противоправное давление с целью принудить лицо к высказы-
ванию, которое оно бы не сделало, если бы действовало совер-
шенно свободно. (6) Принуждение к заключению договора может
выразиться в физи-
1. Новицкий И.Б., там же, с. 131
2. Муромцев С., там же, с. 526
3. РЧП, с. 334
4. Новицкий И.Б., там же, с. 132
5. Бартошек М., там же, с. 112
6. Бартошек М., там же, с. 328
- 16 -
ческом насилии или психическом давлении, угрозе. Грубое физи-
ческое насилие встречалось редко (например, некто связал лицо,
чтобы добиться продажи вещи). В свою очередь угрозу римские
юристы определяли как страх перед большим злом, то есть конт-
рагент, который под воздействием угрозы заключил договор, хо-
тел этого гораздо больше, чем реализации самой угрозы. (1) По-
этому такой договор сам по себе не становился недействитель-
ным. Применение угроз и насилия при изъявлении воли в договоре
влекло аналогичные с dolus последствия. (2)
Но если при обмане и принуждении одна сторона становится
жертвой другой, то в случае ошибки (error) контрагент впадает
в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Ошибка
делала волеизъявление юридически порочным, если заблуждение
лица было существенным. Такую оценку могло получить заблужде-
ние, возникшее вследствие неправильного восприятия: 1. типа
договора (например, предложение о продаже ошибочно принято за
намерение совершить дарственный акт); 2. личности контрагента
(например, в случае договора подряда, где важны личные и про-
фессиональные качества другой стороны); 3. и, наконец, предме-
та договора (если отсутствие предполагавшихся свойств вещи,
заставляет признать ее другой, чем имелось в виду, относящейся
к иной категории (3)). Несущественным признавалось заблуждение
в мотивах заключения договора, так как в интересах устойчи-
вости оборота нельзя допустить оспаривание заключенного дого-
вора на том основании, что расчеты лица, выразившего волю, не
оправдались.
Поскольку римляне не разработали общую теорию ошибки, а
рассматривали каждую категорию случаев отдельно, рамки настоя-
щей работы не позволяют включить описание юридических
последствий ошибочного выражения воли.
2. Содержание договора
Содержание договора как формы правового закрепления обя-
зательственных отношений можно представить в виде совокупности
некоторых существенных и несущественных элементов. Под сущест-
венными понимаются такие элементы, без которых нет и самого
договора. К их числу относят соглашение участников, предмет
договора и его основание. Исследователи отмечают, что нет ни-
какого договора без соглашения воль сторон. (4) Соглашение
достижимо, если не менее двух лиц, участвующих в его выработ-
ке, приходят к договоренности по поводу одних и тех же усло-
вий. Соглашение считалось состоявшимся, если предложение зак-
лючить договор, исходившее от одного лица, принималось другим
путем встречного волеизъяв-
1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 96
2. РЧП, с. 343
3. Новицкий И.Б., там же, с. 133
4. РЧП, с. 332; Боголепов Н., там же, с. 185; Муромцев
С., там же, с. 531 ления, воспринятого первым. (1) Правовая
значимость такого соглашения зависела от серьезности намерений
сторон (например, если в рабовладельческом Риме свободный че-
ловек обязывался выступить артистом в театре, то такое согла-
шение рассматривалось как шутка).
В римском праве ввиду существенности соглашения молчаливо
предполагалось, что оно должно быть облечено в требуемую форму
или принадлежать к юридически признанным неформальным соглаше-
ниям. (2) На юридической силе соглашения сказывались не только
недостатки формы, но и пороки воли, а также возраст субъектов,
их психическое здоровье, статус свободы и половая принадлеж-
ность (пока не был упразднен институт опеки над женщинами).
Предмет договора как его существенный признак можно опре-
делить через понятия dare (дать), facere (сделать) и praestare
(предоставить), так как всякое обязательство в римском праве
давало кредитору право требовать от должника исполнения этих
действий. Предмет договора должен был соответствовать трем
требованиям: 1. действие не должно было противоречить закону и
добрым нравам (если, например, из договора вытекала обязан-
ность совершить убийство, он признавался недействительным); 2.
осуществимость действия (например, недействительным был дого-
вор, возлагавший обязанность достать пальцем небо); 3. наличие
интереса кредитора в предмете договорного обязательства (если
интерес кредитора в предмете отсутствовал или ставился под уг-
розу, то договор не мог приобрести юридической силы).
Весьма специфичным является такой существенный элемент
договора, как его основание или цель.
При вступлении в договор стороны всегда руководствуются
определенными соображениями и хозяйственными целями, многие из
которых, известные одному, остаются неведомыми второму контра-
генту. (3)Но для права важна ближайшая цель, ради которой лицо
вступает в договор. Подобные цели образуют непосредственное
содержание договора и потому в одинаковой степени известны
каждому из его участников. (4)
В это связи многие исследователи особо подчеркивают необ-
ходимость отличать юридическое основание договора (causa
obligandi), без которого не возникнет обязательства, от
простого мотива (causa obligationis), по которому лицо вступа-
ет в договорные отношения. (5) Causa obligandi можно опреде-
лить как причину, в которой воплощается юридическая цель дого-
вора, придающая ему индивидуальный характер и определяющая его
принад-
1. Барон Ю., там же, с. 20
2. Дернбург Г., там же, с. 20; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с.
95
3. Бартошек М., там же, с. 62
4. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 98
5. Боголепов Н., там же, с. 185; Дернбург Г., там же, с.
74; Новицкий И.Б., там же, с. 138; РЧП, с. 382 лежность к тому
или иному типу. (1) Понятно, что каждый в отдельности договор
обладает своими специфическими основаниями или целями.
В абстрактных договорах не видно, какая кауза лежит в их
основании (хотя она и существует), и неосуществление ее не
препятствует наступлению юридических последствий. Поэтому Та-
кие договоры считаются отвлеченными от цели. Договоры же, в
которых цель обнаружена и точно определена называются каузаль-
ными, материальными, дискретными и индивидуально-определенны-
ми. (2) Неосуществление основания в каузальном договоре приво-
дит к его недействительности.
Наряду с существенными в содержании договора выделяют
случайные элементы, которые не относятся к числу необходимых и
включаются в договор лишь по желанию сторон. Примерами таких
элементов могут служить условия и сроки.
Условием называется такая оговорка в договоре,
посредством которой юридические последствия договора ставятся
в зависимость от наступления или ненаступления в будущем опре-
деленного события. Относительно последнего неизвестно, насту-
пит оно или нет. (3) Срок также применялся для определения мо-
мента, к которому приурочено начало или прекращение действия
договора. Отличие срока от условия состоит в том, что событие,
от которого зависят юридические последствия, должно непременно
наступить, хотя может быть неизвестно когда (например, смерть
лица).
Значение случайных элементов состоит в том, что внесение
их в договор способствовало его большей индивидуализации. Не-
которые ученые говорят о том, что, принимая срок, условие и
пр., лицо не ограничивает своей воли; но напротив, обеспечива-
ет ими свою свободу; в них оно выражает не какое-либо побочное
определение, но только ярче очерчивает цель, ради которой со-
вершается договор. (4)
IV. Эволюция договоров по критерию ответственности
Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обяза-
тельства, вытекающего из договора, предполагает его от-
ветственность перед кредитором. Значение этого положения дого-
ворного права состоит в том, что строгая ответственность по-
буждает должника к точному исполнению договора и способствует
таким образом правильному развитию и надежности оборота. (5)
Особенности эволюции договоров отразились и на формах от-
ветственности. В римском праве древнейшего периода ответствен-
ность носила личный характер, то есть взыскание обращалось не-
посредДалее
| |
|
